Kamu Görevlilerinin Yargılanması ve Soruşturma İzni

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerin Yargılanmasında Soruşturma İzni Nedir?

Memurlar veya diğer kamu görevlilerinin yargılanması için soruşturma izni; memurun ve diğer kamu görevlisinin “görevi sebebiyle” işlediği bir suç hakkında savcılık tarafından soruşturma veya mahkeme tarafından kovuşturma yapılabilmesi için yetkili organın verdiği idari nitelikte bir karardır. Soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi kararı, idari nitelikte bir karar olduğundan, idarenin kararına karşı idari yargı nezdinde itiraz edilebilir.

Soruşturma izni, ceza muhakemesine göre hukuki nitelik itibariyle “soruşturma şartı” olarak kabul edilmektedir. Yani, savcılık soruşturma izni alınması gereken bir suç işleyen fail ile ilgili idari kurumdan soruşturma izni almadan doğrudan soruşturma yapamayacaktır. Soruşturma izni alınması gereken hallerde, savcılık, memur veya diğer kamu görevlilerinin suç işlediğini öğrenir öğrenmez, işlendiği iddia edilen suç ile ilgili bir soruşturma numarası vererek kaybolma ihtimali olan delilleri toplar, soruşturma için acil tedbirleri alır ve şüphelinin bağlı olduğu idari kuruma başvurarak soruşturma yapmak için izin talep eder. Savcılık soruşturma izni almadan şüphelinin ifadesini dahi alamaz.

Özellikle belirtelim ki, soruşturma izni verildikten sonra soruşturma veya kovuşturma aşamasında suçun hukuki niteliğinin değişmesi, yeniden izin alınmasını gerektirmez. Soruşturma izni, şikâyet, ihbar veya iddia konusu olaylar ile bunlara bağlı olarak ileride soruşturma sırasında ortaya çıkabilecek tüm konuları kapsamak üzere verilir.

Memurlar veya diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni alınmasına dair usul ve esaslar; 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun” ile özel bir şekilde düzenlenmiştir.

Soruşturma İzni Alınması Gereken Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Kimlerdir?

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre hakkında soruşturma izni alınması gereken kişiler şunlardır:

• Tüm devlet memurları (polis, öğretmen, tapu memuru, nüfus memuru vs.)

• Devletin açtığı bir kadroya bağlı olarak “kamu görevi” niteliğindeki “asli ve sürekli görevleri” yerine getiren diğer kamu görevlileri.

Özel soruşturma usullerine tabi olanlar hariç (Örn, hakim/savcılar), kural olarak tüm memurlar açısından soruşturma yapılabilmesi için soruşturma izni alınması gerektiği tartışmasızdır. Ancak, memurlar dışındaki kamu görevlisinin soruşturma izni alınması gereken kamu görevlilerinden olup olmadığı dikkatli incelenmelidir. 5237 sayılı TCK’nın “kamu görevlisi” kavramı ile 4483 sayılı Kanun’un “kamu görevlisi” kavramı birbirinden farklı içeriklere sahiptir. Memurlar dışında soruşturma yapılacak kişinin, hakkında soruşturma izni alınması gereken bir “kamu görevlisi” sayılıp sayılmayacağı 4483 sayılı Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’da yer alan “kamu görevlisi” tanımına göre belirlenir.

5237 sayılı TCK (Türk Ceza Kanunu) uygulamasında, “kamu görevlisi” kavramı memur kavramını da kapsayacak şekilde, “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak tanımlanmıştır (TCK m.6/1-c). TCK’daki bu tanıma göre memurlar kamu görevlisi olduğu gibi, mahkemede tanıklık yapan tanık, adli rapor hazırlayan bilirkişi, savunma yapan avukat, belediye meclis üyesi vb. sürekli, süreli veya geçici bir şekilde “kamusal faaliyet” yapan herkes kamu görevlisi olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu bakımından “kamu görevlisi” kabul edilen her kişinin 4483 sayılı Kanun kapsamında ceza soruşturması veya kovuşturmasında da “kamu görevlisi” sayılması mümkün değildir.

4483 sayılı Kanuna göre kamu görevlisi, kamu hizmetine ilişkin genel idari usullere göre bir kadroya bağlı olarak “asli” ve “sürekli” görevleri yürüten kimselerdir. Devletin asli fonksiyonları “kamu görevi” olarak kabul edilmekte ve kamu görevi yapan herkes de ‘memur’ ve ‘diğer kamu görevlisi’ olmak üzere iki kategoriyle sınıflandırmaktadır. Devletin tali, tamamlayıcı ve yardımcı nitelikteki fonksiyonları ‘kamu hizmeti’ olarak kabul edilmekte ve kamu hizmeti yapanlar ‘amme hizmetiyle muvazzaf olanlar’ (kamu hizmetiyle görevli olanlar) veya ‘müstahdem’ (işçi) olarak tanımlanmaktadır. 4483 sayılı Kanun’daki “asli ve sürekli görev” kavramından, devletin asli fonksiyonlarını yerine getirmesi için gerekli olan “kamu görevi” olarak anlaşılmalıdır. Yani, “kamu görevi” kamu hukukuna göre verilen görevler olup kamu kesiminde de olsa, özel hukuk alanındaki İş Kanunu veya özel hizmet akitleri uyarınca verilen görevler “kamu görevi” sayılmamaktadır. Bunların dışında, görevin “asli ve sürekli” niteliği o görevin bir kadroya bağlı olması gereğini de ortaya çıkarmaktadır.

İdarenin asli ve sürekli görevleri ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür. Mevzuata göre, bu gibi görevlerin yürütülmesi, özel hukuk hükümlerine göre çalıştırılan işçilere verilemez. Asli ve sürekli hizmetleri yürütecek olan memur ve kamu görevlilerin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri yasa ile düzenleneceğine göre, burada söz konusu olan memur ve diğer kamu görevlileri işçiler olamaz. Çünkü burada idare ile memur ve diğer kamu görevlileri arasındaki ilişki yasal bir ilişkidir. Özel hukuk hükümlerine göre çalıştırılan işçilerle idare arasındaki ilişki ise bir sözleşme ilişkisidir (YCGK – Karar:2014/291). Bu nedenle, 4483 sayılı Kanun hükümleri bu işçiler açısından uygulanmaz.

Yukarıda tüm kamu görevlileri için ifade ettiğimiz genel çerçeve dışında, bazı kişiler hakkında da özel kanunlarındaki hükümlerin atıf yapması nedeniyle 4483 sayılı kanun çerçevesinde haklarında soruşturma izni alınması gerekir. Bu kişiler şunlardır:

• Belediye memur ve müstahdemleri,
• Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) yönetim kurulu üyeleri ve personeli (5502 sayılı Kanun m.28),
• 3628 sayılı Kanun m.17’de yer alan suçları işleyen müsteşar, vali ve Kaymakamlar,
• İl Özel İdaresi personeli,
• Sahil Güvenlik personeli,
• Jandarma personelinin mülki görevlerinden doğan suçlarında 4483 sayılı yasa gereği soruşturma izni alınması gerekir (2803 sayılı Kanun m.15/b),
• Kamu İhale Kurumu üyeleri ve personeli,
• Milli piyango idaresi personeli,
• KİT Genel Müdür ve Yönetim Kurulu Üyeleri,
• Su ve Kanalizasyon İdaresi genel müdürleri ve yönetim kurulu üyeleri,

Devlet kurumlarında çalışıp 4483 sayılı kanun kapsamına girmeyen, yani suç işlediklerinde soruşturma izni alınmasına gerek olmadan doğrudan soruşturulabilen kişiler şunlardır:

• Genel idare esaslarına göre asli ve sürekli görevleri olmayan ve kamu gücünü kullanma yetkisi olmayan devlet personeli,
• İşçiler, (belediye işçileri veya diğer işçiler),
• Bir kadroya bağlı olmaksızın çalıştırılan sözleşmeli personel,
• Devletin geçici çalıştırdığı personel.

Bazı kişiler de kamu görevlisi olmasına rağmen sıfatları nedeniyle haklarında 4483 sayılı kanunun soruşturma izni hükümleri uygulanmaz:

• Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar, Milletvekilleri,
• Hakim ve savcılar,
• TSK mensupları,
• Anayasa Mahkemesi başkan ve üyeleri, Yargıtay başkan ve üyeleri, Danıştay başkan ve üyeleri, Sayıştay başkan ve üyeleri,
• Üniversite öğretim üyeleri ve yardımcıları,
• Jandarma Genel Komutanlığının mensuplarının mülki görevleri dışında kalan görevleri nedeniyle.

Bazı kişiler de tabi oldukları özel kanunları gereği özel soruşturma usulleriyle soruşturulduklarından veya geçici bir kamu görevi yerine getirdiklerinden haklarında 4483 sayılı yasanın soruşturma izni alınmasına ilişkin hükümleri uygulanmaz:

• Özel güvenlik personeli
• 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na tabi avukatlar, hazine avukatları,
• Noterler, hakemler, bilirkişiler, kayyımlar, Hazne
• TRT, BDDK, Rekabet Kurumu personelleri,
• Belediye İktisadi Teşebbüsleri personeli (örn; İSKİ)
• Diyanet işleriyle görevli personel
• Seçim İşleri ile görevli personel,
• Evlendirme memurları.

Doktor ve Sağlık Çalışanları Açısından Soruşturma İzni Prosedürü

Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesinde yer alan soruşturma usulüne tabi olanlar hariç olmak üzere, kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle yapılan soruşturmalar hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Soruşturma izni, Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından verilir. Mesleki Sorumluluk Kurulu, özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensupları bakımından il sağlık müdürlüklerinde görevli başkan veya yardımcılarını da ön inceleme yapmak üzere görevlendirebilir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin 4483 sayılı Kanunun 7 nci maddesindeki süreler, iki kat olarak uygulanır. Mesleki Sorumluluk Kurulunun kararlarına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebilir.

Kamu kurum ve kuruluşları ve Devlet üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı ilgilisine rücu edilip edilmeyeceğine ve rücu miktarına, ilgilinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanıp kullanmadığı ve kusur durumu gözetilerek Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından bir yıl içinde karar verilir (3359 sayılı Kanunu, Ek Madde 18).

4483 Sayılı Kanuna Göre Soruşturma İznine Tabi Suçlar Nelerdir?

4483 sayılı kanundaki soruşturma usulü, memurların veya diğer kamu görevlilerinin işlediği her suçta uygulanmaz. 4483 sayılı kanununun uygulanabilmesi için mevzuata uygun bir şekilde bir görev verilmiş olmalı ve kamu görevlisi de bu görevi ifa ederken bir suç işlemelidir (4483 sayılı Kanun m.2). Memur veya kamu görevlisinin görevi sırasında, ancak görevle ilgisi bulunmayan suçları 4483 sayılı kanundaki soruşturma usulünün kapsamı dışında bırakılmıştır. Örneğin, tapu memurunun görevi sırasında sinirlenerek bir kimseyi yaralaması halinde soruşturma izni alınmasına gerek yoktur. 4483 sayılı yasa, memurların ve kamu görevlilerinin “görevlerini yaptıkları sırada” işledikleri suçları kapsam dışı tutmuş, yalnız “görevleri sebebiyle” işledikleri suçları kapsamına almıştır.

Özellikle belirtelim ki; ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri genel soruşturma hükümlerine tabidir (4483 sayılı Kanun m.2). Yani, ağır cezayı gerektiren bir suç işlerken suçüstü yakalanan memur hakkında soruşturma izni alınmasına gerek yoktur. Örneğin, rüşvet, zimmet veya irtikap suçu işlerken suçüstü yakalanan memur hakkında savcılık soruşturma izni alınmasına gerek olmadan doğrudan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) genel hükümlerine göre soruşturma yapabilir.

Memurların işledikleri suçları üç kategori halinde değerlendirmek mümkündür:

• Görevi sebebiyle işlenen suç,
• Görev sırasında işlenen, ancak görevle bağlantılı olmayan suç,
• Görevi ifa ettiği zaman dilimi dışında işlediği kişisel suç.

4483 sayılı kanun kapsamında soruşturma izni alınması gereken suç memur ve diğer kamu görevlisinin “görevi sebebiyle” işlediği suçtur. Görev sebebiyle işlenen suç, memura ve diğer kamu görevlisine kanuni hükümlerle verilen görevlerinden doğan ve bu görevleriyle ilgili olan suç demektir. 4483 sayılı yasadaki soruşturma usulünün uygulanabilmesi için, görev ile suç arasında bir nedensellik bağı olmalıdır. Örneğin, adliyede görevli bir memurun tebligatları geciktirmesi “görevi sebebiyle işlenen” bir suç olduğundan 4483 sayılı kanun gereği soruşturma izni alınması gerekir. Ancak, aynı memurun tebligatları postaneye teslim ederken PTT görevlisine hakaret etmesi halinde “görev sırasında, ancak görevle bağlantılı olmayan” suç olduğundan hakkında soruşturma izni alınmasına gerek yoktur.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevi sebebiyle işledikleri ve 4483 sayılı kanun gereği soruşturma izni alınması gereken suçlardan bazıları şunlardır:

• Görevi kötüye kullanma suçu (TCK 257),
• Mühürde sahtecilik suçu (TCK m.202),
• Mühür fekki (bozma) suçu (TCK m.203),
• Resmi belgede sahtecilik suçu (TCK m. 204),
• Resmi belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek suçu (TCK m. 205),
• Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçu (TCK m. 206),
• Açığa imzanın kötüye kullanılması suçu (TCK m. 209),
• Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (TCK Md. 239),
• Denetim görevinin ihmali suçu (TCK m.251/2),
• Nüfuz ticareti suçu (TCK m.255),
• Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması (TCK m.256),
• Göreve İlişkin sırrın açıklanması suçu (TCK m. 258),
• Kamu görevlisinin ticareti suçu (TCK m.259),
• Kişilerin malları üzerinde usulsüz tasarruf (TCK m.261),
• Kamu görevinin terki veya yapılmaması (TCK m. 260),
• Kamu görevine ait araç ve gereçleri suçta kullanma (TCK m. 266),
• Gerçeğe aykırı bilirkişilik ve tercümanlık (TCK m. 276),
• Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi (TCK m. 279),
• Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme (TCK m.281),
• 3628 sayılı Kanun kapsamına giren suçların, yani irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarının Müsteşar, Vali ve Kaymakamlar tarafından işlenmesi (3628 Md-17).

Soruşturma İzni Alınmasına Gerek Olmadan Doğrudan Soruşturulabilen Suçlar

Bazı suçlar gerek 4483 sayılı yasa, gerekse özel kanunlarla kamu görevlileri tarafından işlense dahi soruşturma izni alınmasına gerek olmadan Cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan soruşturulurlar:

• Ağır cezayı gerektiren ve genel hükümlere göre soruşturulan suçüstü halleri,
• Özel kanunlarla farklı soruşturma usulüne tabi tutulan suçlar,
• Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet , görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık suçu, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçları (3628 sayılı Kanun m.17.) (Not:Bu suçların müsteşarlar, valiler ve kaymakamlarca işlenmesi halinde soruşturma izni alınmalıdır.),
• Atatürk aleyhine işlenen suçlar (5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Fiillerin Takibi Hakkında Kanunun m.4),
• Seçim suçları (298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümler ve Seçmen Kütükler Hakkında Kanunun m.174),
• İşkence suçu ve eziyet suçu (5237 sayılı TCK m. 94 ve 95),
• Cumhuriyet Savcılarının adli işlemlerle ilgili yazılı veya sözlü talep ve emirlerini yerine getirmeme suçunu işleyenler (5271 sayılı CMK m161/5),
• 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamındaki kaçakçılık suçları,
• 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 13, 14 ve 15. maddelerinde belirtilen suçları sıkıyönetimin uygulandığı bölgelerde işleyenler hakkında,
• 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanununun 4. maddesi hükmü kapsamına giren suçlar,
• Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin adli görevlerinden doğan suçlar (kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçu gibi),
• Memurlar ile diğer kamu görevlilerinin kamu görevi dışında işlediği kişisel nitelikli suçları,
• 3628 sayılı Kanunun 17. Maddesinde yer alan bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçları suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve muhakkiklerin durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmemeleri durumunda “müfettiş ve muhakkikler” hakkında cumhuriyet başsavcılıklarınca yapılacak soruşturmaya konu suç (3628 sayılı Kanun m. 18/4),
• Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar veya şikayetlerin ihbar ve şikayet edileni mağdur etmek amacıyla ve uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığı hazırlık soruşturması sonucunda anlaşılır veya yargılama sonucunda sabit olursa haksız isnatta bulunanlar hakkında yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığınca resen yapılacak soruşturmaya konu suçlar (4483 sayılı kanunu m. 15).

Soruşturmaya İzin Vermeye Yetkili Merciler

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun gereği soruşturma izni alınması gereken hallerde; soruşturma izni, memur veya kamu görevlisinin tabi olduğu idari kurumdaki yetkili üst/amir tarafından verilir (4483 sayılı Kanun m.3). Yetkili üst/amirin yokluğunda ise vekili soruşturma izni vermeye yetkilidir.

Soruşturmaya izin verilmesi hususunda karar almaya yetkili mercilerin tespit edilmesinde, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınır (4483 sayılı Kanun m.3). Yani, memur veya diğer kamu görevlisi, suç işledikten sonra başka bir yere tayini çıksa bile, suçu işlediği tarihte ve yerde yetkili amir soruşturma izni vermeye yetkilidir. Ast memur ile üst memurun aynı suçu birlikte işlemesi halinde soruşturma izni, üst memurun bağlı olduğu yetkili merciden istenir.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni vermeye yetkili kişiler şunlardır (4483 sayılı Kanun m.3) :

• İlçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında “kaymakam”,

• İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında “vali”,

• Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında “görev yaptıkları ilin valisi”,

• Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarında görev yapan diğer memur ve kamu görevlileri hakkında o kuruluşun “en üst idari amiri”,

• Bakanlar Kurulu kararı ile veya Başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı kuruluşların merkez teşkilatında görevli olup, ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında “ilgili bakan veya Başbakan”,

• Türkiye Büyük Millet Meclisinde görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında “Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri”, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri ve yardımcıları hakkında “Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı”,

• Cumhurbaşkanlığında görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında “Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri”, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri hakkında “Cumhurbaşkanı”,

• Büyükşehir belediye başkanları, il ve ilçe belediye başkanları; büyükşehir, il ve ilçe belediye meclisi üyeleri ile il genel meclisi üyeleri hakkında “İçişleri Bakanı”,

• İlçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında kaymakam, merkez ilçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında bulundukları “ilin valisi”,

• Köy ve mahalle muhtarları ile bu Kanun kapsamına giren diğer memurlar ve kamu görevlileri hakkında ilçelerde “kaymakam”, merkez ilçede “vali”.

Soruşturma İzni İçin Ön İnceleme Nasıl Yapılır?

Soruşturma izni vermeye yetkili merci, soruşturma izni verilmesi veya verilmemesine karar vermeden önce bir “ön inceleme” yapmalıdır. Soruşturma izni vermeye yetkili merci “ön inceleme” işlemini şu şekilde yapar (4483 sayılı Kanun m.5):

• Yetkili merci ön incelemeyi bizzat kendisi yapabilir,
• Yetkili merci ön incelemeyi bir veya birkaç müfettişe (denetim elemanı) yaptırabilir,
• Yetkili merci ön incelemeyi hakkında inceleme yapılan kişinin üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden bir veya birkaçına birlikte yaptırabilir.

Ön incelemeyi yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi, ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır. Yargı mensupları ile yargı kuruluşlarında çalışanlar ve askerler, başka mercilerin ön incelemelerinde görevlendirilemez.

Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerine sahiptir. 4483 sayılı Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’da ön incelemeyle ilgili hüküm bulunmayan hususlarda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre usul işlemleri yapılır. Örneğin, ön incelemede şikayetçinin veya hakkında ön inceleme yapılan kişinin avukatının da hazır olma hakkına sahip olup olmadığı 4483 sayılı kanunda düzenlenmemiştir. Ancak 5271 sayılı CMK’da ifade alam işlemi sırasında bir avukatın hukuki yardımından yaralanmak temel bir hak olup kıyasen 4483 sayılı kanun gereği ön inceleme sırasında ifade alma işlemi açısından da uygulanır.

Ön inceleme yapmakla yetkilendirilmiş müfettiş veya görevli, hakkında ön inceleme yapılan kişi ve varsa şikayetçinin ifadeleriyle, tanık beyanlarını alır, soruşturmayla ilgili her türlü delil, bilgi ve belgeleri toplar. Ön incelemeyi yapan yetkili müfettiş veya görevli; ön inceleme neticesinde oluşan görüşlerini ve delilleri de değerlendiren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili merciye sunar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir. Soruşturma izni hususunda yetkili merci, bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine, suçun öğrenilmesinden itibaren ön inceleme dahil en geç 30 gün içinde gerekçeli bir şekilde karar verir. Bu süre, zorunlu hallerde 15 günü geçmemek üzere bir defa uzatılabilir.

Soruşturma İzni Hangi Suçları Kapsamaktadır?

Soruşturma izni, şikayet, ihbar veya iddia konusu olaylar ile bunlara bağlı olarak ileride soruşturma sırasında ortaya çıkabilecek konuları kapsamaktadır (4483 sayılı Kanun m.8).

Soruşturma sırasında izin verilen olay ve konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında, yeniden izin alınması zorunludur. Suçun hukuki niteliğinin değişmesi, yeniden izin alınmasını gerektirmez.

Özellikle belirtelim ki; 3628 sayılı Kanunun 17. Maddesinde yer alan bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçları suçlardan dolayı cumhuriyet savcılıkları doğrudan soruşturma yapabilmektedir. Cumhuriyet savcılıkları bu suçlardan dolayı doğrudan soruşturma başlatıp delilleri topladıktan sonra suç vasfının değişmesi ve yeni suç vasfının da 3628 saylı Kanunun 17. Maddesindeki suçlardan biri olmaması halinde, soruşturma izni alınmasına gerek yoktur. Yani, bu suçlar ilgili soruşturma izni alınmadan başlayan süreç suçun niteliği değişse bile, izin alınmadan devam edilir. Bu konuyla ilgili Yargıtay kararları aşağıdadır.

Soruşturmaya İzin Verilmesi veya Verilmemesi Kararına İtiraz Usulü

Soruşturmaya izin verilmesine veya verilememesi konusunda karar verecek olan yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Yetkili merciin kararlarına karşı şu kişileri itiraz edebilir:

• Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi itiraz edebilir.
• Soruşturmaya izin verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz edebilir.
• İşleme Koymama Kararına İtiraz: Bazı durumlarda şikayetçinin başvurusunun dayanaksız olması nedeniyle ön inceleme yapılmasına gerek görülmemekte, izin vermeye yetkili merci tarafından doğrudan “işleme konulmama kararı” verilmektedir. İzin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir.

Soruşturma izini verilmesi, verilmemesi veya işleme koymama kararına karşı itiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren 10 gündür.

İtirazı incelemeye yetkili mahkemeler şunlardır:

• Genel olarak memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine itirazı incelemeye yetkili ve görevli mahkeme yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesidir.

• Aşağıdaki memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine itirazı incelemeye yetkili ve görevli mahkeme olarak Danıştay 2. Dairesi belirlenmiştir:

  • Bakanlar Kurulu kararı ile veya Başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı kuruluşların merkez teşkilâtında görevli olup, ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri,
  • Türkiye Büyük Millet Meclisinde görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri ve yardımcıları,
  • Cumhurbaşkanlığında görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterinin verdiği kararlar,
  • Büyükşehir belediye başkanları, il ve ilçe belediye başkanları; büyükşehir, il ve ilçe belediye meclisi üyeleri ile il genel meclisi üyeleri.

Soruşturma izni verilmesi veya verilmemesine ilişkin itirazlar, öncelikle incelenir ve en geç 3 ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.

Memur ve diğer kamu görevlisi hakkında soruşturmaya izin verilmemesi kararına itirazın reddi halinde, Cumhuriyet savcılığı tarafından memur veya diğer kamu görevlisi hakkında “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” (takipsizlik kararı) verilir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar (takipsizlik kararı) aleyhine de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre itiraz kanun yolu başvurusu yapılabilir.

4483 Sayılı Kanun Soruşturma İzni Yargıtay Kararları

Suç Vasfının Değişmesi Halinde Yeni Suç İçin Soruşturma İzni Alınması Şart Değil

Dairemizce de benimsenen Yargıtay CGK’nın 11.06.1996 gün ve 1996/129 Esas, 1996/137 sayılı Kararında da belirtildiği üzere memurların görevlerinden doğan veya görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan dolayı yapılacak soruşturmalarda kural olarak 4483 sayılı Kanun hükümlerine göre ilgili makamdan soruşturma izni alınması gerekli ise de, ceza davasının konusunun iddianamede belirtilen maddi vakıalarla sınırlı olması ve mahkemenin de iddianamede yazılı hukuki nitelendirme ile bağlı olmayıp, değişen suç niteliğine göre ek savunma hakkı tanımak suretiyle hüküm kurma imkanına sahip bulunması karşısında, 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde belirtilen bir suçtan dolayı kamu davası açıldıktan sonra davanın yargılaması sırasında, suç niteliğinde değişme olsa dahi 4483 sayılı Kanun hükümlerine göre dava konusu suç için ilgili makamdan soruşturma izni alınmasına gerek bulunmadığı, bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya baktığımızda, sanığa isnat olunan eylemin 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde belirtilen rüşvet suçuna ilişkin olup, 4483 sayılı Kanun hükümlerine tabi bulunmadığı ve İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 07.12.2011 tarih ve 2011/614 Esas, 2011/910 Karar sayılı kararıyla bozulan ve hüküm tarihi itibariyle kesinleşmediği de anlaşılan Ümraniye Kaymakamlığı İlçe İdare Kurulunca verilen 27.06.2011 tarih ve 2011/10 sayılı kararın davaya konu ceza soruşturmasında hukuki değerden yoksun olduğu gözetilip, buna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi – Karar: 2016/2141).

Ambulans Şoförünün Hasta Nakli Sırasında Yaralanmaya Sebep Olması

5237 sayılı Kanun’un 6-c maddesinde; kamu görevlisi; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmaktadır. Maddi ceza hukukuna ait bu tarifin, suçun unsurları ile cezanın arttırılıp indirilmesine dair hükümler için geçerliliğini sürdüreceği tabiidir. Genel yargılama usulünü düzenleyen 5271 sayılı Kanun’da ise kamu görevlisinin tanımlanmasına ihtiyaç görülmemiştir.

4483 sayılı Kanun, memurlar ve kamu görevlileri için soruşturma ve yargılama usulünü düzenleyen özel bir düzenleme olmakla birlikte, tüm kamu görevlilerine ve kamu görevlilerinin bütün suçlarına ait hükümler getirmemiş, gerek failler, gerekse fiiller için sınırlandırıcı hükümlere yer verilmiştir. Nitekim 2. maddesinde, kanunun, tüm kamu görevlileri hakkında uygulanmayacağını, yalnızca Devletin ya da kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürüttüğü kamu hizmetlerini, asli ve sürekli şekilde ifa eden görevlilerin işledikleri suçlar hakkında uygulanacağını öngörmüştür.

İlk bakışta da anlaşılacağı üzere, 4483 sayılı Kanunun süjesini oluşturan kamu görevlileri, kaynağını 765 sayılı TCK’nın 279/1. ve Anayasa’nın 128. maddelerinden alan çok sınırlı sayıda bir gruptan oluşmaktadır.

Maddi ceza hukukuna dair norm, kişinin kamusal faaliyete katılmasını yeterli görerek, kişiyi kamu görevlisi olarak tanımlarken, 4483 sayılı Kanun, kamusal faaliyete katılmak koşuluna ilaveten, kamusal faaliyetin genel idare esaslarına göre yürütülmesini, faaliyetin Devletin asli görevlerinden olmasını ve sürekli hizmet şartlarını zorunlu görmektedir. İdare hukukunda, genel idare, Cumhurbaşkanı dahil başbakanlık, bakanlıklar ve bağlı kuruluşları ifade etmekte, asli görev ise Anayasa ile Devlete verilen sağlık, eğitim, güvenlik yargı gibi yükümlülükler olarak tanımlanmaktadır. Süreklilik ise kadrolu yada kadrolu sözleşmelileri kapsayan statü olarak anılmaktadır.

Bu değerlendirmeler ışığında, genel idare esaslarına göre hizmet yürüten herhangi bir bakanlığın, taşra ya da merkez teşkilatında kadrolu şoför yada hizmetli olarak çalışan kişi, maddi ceza hukukuna göre kamu görevlisi sayılırken, araç kullanmak, ya da temizlik yapıp evrak taşımak biçiminde tezahür eden hizmetlerinin, Devlet’in asli hizmeti kapsamında kabul edilmemesi nedeniyle, 4483 sayılı Kanun’da tanımlanan kamu görevlisi olarak kabulü mümkün görülmemektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.05.2014 tarih ve 2014/120 Esas 2014/291 Karar sayılı ilamı da esas alınmak suretiyle, somut olay değerlendirildiğinde, suç tarihinde 112 acil serviste ambulans şoförü olarak çalışmakta olan sanığın, idaresindeki ambulansla bir hastayı hastaneye sevk etmekteyken meydana gelen ve yaralanmaya neden olduğu olayda, sanığın memur olup olmadığı fark etmeksizin, 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturma izni alınması gerekmediğinden tebliğnamedeki 1 numaralı görüşe iştirak edilmemiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi – Karar : 2014/14005).

Ambulans Şoförünün Taksirle Yaralama Suçu Soruşturma İznine Tabi Değil

765 sayılı TCK’nın uygulaması yönünden kimlerin memur sayılacağı, anılan Kanunun 279. maddesinde hüküm altına alınmış, belirtilen maddenin birinci fıkrasında iki bend halinde yapılan düzenlemeyle “kamu görevi” yapanlar, aynı maddenin ikinci fıkrasında iki bend halinde yapılan düzenlemeyle de “kamu hizmeti” yapanlar şeklinde bir ayırıma yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre; “kamu görevi” yapanların, Ceza Kanunu uygulamasında memur sayılacakları, buna karşın “kamu hizmeti” yapanların ise “memur” sayılmayacakları ilke olarak benimsenmiştir. Bu nedenle 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü döneminde “memur” olarak kabul edilenler ile, 4483 sayılı Kanunun 2. maddesinde belirtilen “asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlileri” tanımı birbiriyle örtüşmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ise, 765 sayılı TCK’nın uygulamasında tereddütlere neden olan “kamu görevi” ve “kamu hizmeti” gibi ikili ayırımı reddeden görüş benimsenerek, 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları gidermek amacıyla, memur kavramını da kapsayacak şekilde “kamu görevlisi” kavramına yer verilmiş, 5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” denilmek suretiyle de “kamu görevlisi”nin tanımı yapılmıştır. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Kamusal faaliyet de, anılan madde gerekçesinde; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca; kamuya ait yetki ve gücü kullanacak organların, bu kamusal faaliyetlerine “genel idare esaslarına” göre katılan ve yardım edenlerin de “kamu görevi” yaptıklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Bu nedenle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile, madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte 4483 sayılı Kanunun 2. maddesinde sözü edilen kamu görevlileri, kamu hizmetine ilişkin asli ve sürekli görevleri yürüten kimselerdir. 4483 sayılı Kanun kapsamında yer almak için, bir kimsenin genel idari usullere göre yürütülen asli ve sürekli işi yapıyor olması yeterli olmayıp, aynı zamanda bu kişilerin memur veya diğer kamu görevlisi olması da gerekmektedir.

Diğer yandan, Ceza Kanunu bakımından kamu görevlisi sayılan her kişinin 4483 sayılı Kanun kapsamında ceza kovuşturmasında da kamu görevlisi (memur) sayılmasına imkan yoktur. Zira Ceza Kanununun kamu görevlisi saydığı kişiler devlet veya kamu kuruluşu çalışanı olabileceği gibi devlete veya böyle bir kuruluşa bağlı olmadan çalışan kimselerde olabilir. Örneğin, 5237 sayılı TCK’nın “kamu görevlisi” kavramının tanımının yapıldığı 6. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin gerekçesinde belirtildiği üzere tanıklar tanıklık faaliyeti kapsamında kamu görevlisi sayıldıkları halde, bu kişiler hakkındaki ceza soruşturma ve kovuşturması 4483 sayılı Kanuna göre yapılmayacaktır.

4483 sayılı Kanunun birinci maddesinde geçen “görevi sebebiyle işlenen suç” kavramının, memuriyet ve kamu görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen, diğer bir ifadeyle failin memur veya kamu görevlisi olmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü ya da bu sıfatın ağırlaştırıcı hal sayıldığı suçlarla sınırlı olduğunun kabulü, ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 02.03.2012 gün ve 1-1 (ilk derece mahkemesi sıfatıyla), 23.03.2003 gün ve 50-72 sayı ile 17.02.2004 gün ve 10-40 sayılı kararlarında yer verildiği üzere kanun koyucunun amacına ve 4483 sayılı Kanunun düzenleniş mantığına uygun olacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; sağlık ocağında ambulans şoförü olarak çalışan sanığın, hasta nakli sırasında dikkatsiz ve tedbirsiz şekilde araç kullanması sonucunda kaza yaparak katılanın yaralanmasına neden olduğu somut olayda; Yargılamaya konu taksirle yaralamaya neden olma suçunun memuriyet ya da kamu görevinden doğmadığı, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen, diğer bir ifadeyle sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgü suç niteliğinde bulunmadığı, kamu görevlisi sıfatının suçta nitelikli hal ya da ağırlaştırıcı neden de kabul edilmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde, taksirle yaralama suçundan yargılanan sanık hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturma izni alınmasına gerek olmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Karar : 2014/291).

Kamu Görevlisi Memurun İftira Suçunda Soruşturma İzni

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarih, 2004/2-10 Esas, 2004-40 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 4483 sayılı Yasada geçen “görev sebebiyle işlenen suç” kavramının memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçların başka bir anlatımla sadece memurlar tarafından işlenebilen, failin memur sayılmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü suçlan ifade ettiği anlaşılmalıdır. 4483 sayılı Yasanın “Amaç” başlığını taşıyan birinci maddesinde “bu kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işlediği suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir” denilmektedir. Bu bağlamda sanıklara yükletilen “iftira” suçunu görevleri nedeniyle işledikleri suçlardan saymaya olanak bulunmadığından genel hükümler çerçevesinde yürütülecek soruşturma ve kovuşturma sonucunda toplanacak kanıtlar çerçevesinde yargılamaya devam edilerek sanıkların hukuksal durumların belirlenmesi gerekirken soruşturma ve kovuşturma koşulunun gerçekleşmediğinden söz edilerek kamu davalarının CYY.nın 223/8. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 4. Ceza Dairesi – Karar : 2011/22480).

Hakaret Suçu Soruşturma İzni Alınması Usulüne Tabi Değildir

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Yasanın 1. maddesine göre “Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir.” Aynı Yasanın 2. maddesi ise “Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır.” hükmünü öngörmektedir.

Bu durum karşısında, suç tarihi olan 26.12.2006’da Kocaeli belediye başkanı olan sanığın bir basın toplantısı sırasında yakınan Kocaeli eski belediye başkanına hakaret eyleminin, görevle ilgili olarak işlenmesinin söz konusu olamayacağı, 4483 sayılı Yasadaki “kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suç” ifadesinden, görev ile bağlantılı olarak, sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen, failin kamu görevlisi olmasının suç tipinde kurucu öğe olarak öngörüldüğü suçları anlamak gerekmektedir. Hakaret eylemi kamu görevlisi tarafından görev sırasında işlenmiş olsa bile 4483 sayılı yasa hükümlerinin uygulanmasının olanaksız olduğu ve genel hükümler uyarınca C. Savcısı tarafından doğrudan dava açılması gerekir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi – Karar : 2008/20739).

Amirin Memuru Tehdit Suçu Nedeniyle Soruşturma İznine Tabi Değil

4483 sayılı Yasanın amacı 1. maddesinde; “…memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek” olarak tanımlanmıştır. Anılan madde gerekçesinde ise; “Bu amacın, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin sadece görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmelerinin yetkili merciin izin vermesine bağlı bulunduğu ve bu izinle ilgili usulü düzenlemek olduğu” belirtilmiştir. Yasanın kapsamını belirleyen 2. maddesinde de; “Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tü-zel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, 4483 sayılı Yasanın kapsadığı suçlar, memurlar ve kamu görevlilerinin “görevleri sebebiyle işledikleri suçlar”la sınırlandırılmıştır.

Ceza Yasamız ise, yüklenilen kamu görevi nedeniyle sahip olunan “memurluk sıfatını” çeşitli yönlerden nazara almış ve bu sıfata hukuki sonuçlar bağlamıştır. Memurluk sıfatı her şeyden önce suç faili olabilme yönünden önemlidir. Nitekim bir kısım suçları ancak bu sıfatı taşıyan kişiler işleyebilir. Örneğin Devlet idaresine karşı cürümlerin bir çoğu bu tür suçlardır. Failin memur olması bazen de cezayı ağırlaştıran bir neden sayılmıştır. Örneğin; TCY.nın 174 ve 251. maddelerinde olduğu gibi.

Öte yandan öğretide, memurlar tarafından işlenen suçların iki kısma ayrıldığı belirtilerek, bunlardan birinin gerçek memur suçları, diğerinin ise görünüşte memur suçları olduğu görüşü dile getirilmiş, gerçek memur suçlarında failin memurluk sıfatının suç tipinde kurucu unsur olduğu, görünüşte memur suçlarında ise esasen bu suça benzer suçun yasada düzenlendiği, ancak failin memurluk sıfatının bir bakıma bu suçun ağırlatıcı nedeni olduğu, örneğin gerçek memur suçlarından olan kamu hizmetlerine hile karıştırma suçunun (md. 205) yalnız memur tarafından işlenebileceği, oysa fertlere karşı kötü muamelenin memurlar ya da herhangi biri tarafından gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir.

4483 sayılı Yasanın ana fikri (ratio legis), memurların soruşturması ile ilgili kuralların dünyada ve ülkemizde geçirdiği evrim, yasakoyucunun görev sırasında işlenen ancak görevle ilgisi bulunmayan suçları kapsamdan çıkarmak suretiyle memur soruşturmaları ile ilgili özel düzenlemenin kapsamını daraltmak istemesi gibi hususlar dikkate alındığında, Yasada geçen “görev sebebiyle işlenen suç” kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları, başka bir anlatımla sadece memurlar tarafından işlenebilen, failin memur olmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü suçları ifade ettiği sonucuna varılmaktadır.

Bu açıklamalardan sonra somut olayı incelediğimizde;

Sanığın, müdür olarak görev yaptığı lisedeki bir tören sırasında, yakınan öğretmeni, “sizinle sonra görüşeceğiz” şeklinde tehdit ettiği, tehdidin amiri olması nedeniyle yakınan üzerinde korku ve üzüntü yarattığı iddiası ile hakkında kamu davası açıldığı nazara alındığında, sanığa yüklenen tehdit suçu görev nedeniyle işlenen suçlardan olmadığından, 4483 sayılı Yasa uyarınca son soruşturma açılması için idari mercilerden izin alınmasına gerek bulunmayıp, dava genel hükümlere göre açılmalıdır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Karar : 2004/72).

Öğretmenin Öğrencisini Derste Yaralaması ve Soruşturma İzni

Lisede müdür yardımcısı ve sağlık bilgisi dersi öğretmeni olarak görev yapan sanığın, kendi dersinden yapmış olduğu yazılı sınavında, sınav kağıdının ön yüzüne kendi ad ve soyadını, arka yüzüne ise başka birinin ad ve soyadını yazan mağdurun bu hareketinin okul yönetmeliğine göre suç teşkil etmesi durumunda öğretmenin kendisinin bizzat hatalı öğrenciyi cezalandırma gibi bir yetkisi ve görevi bulunmadığı, olayı tutanakla okul yönetimine ve disiplin kuruluna götürmesi gerektiği halde, bunu yapmayıp görev hududunu aşarak, görevi ile ilgili ve görevinden dolayı olmadığı halde mağdur öğrencisine karşı gerçekleştirdiği kasten yaralama eyleminden dolayı yargılanmasının 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine tabi olmayıp, yargılamanın genel hükümler uyarınca yapılarak hukuki durumunun tayin ve tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir (Yargıtay 3. Ceza Dairesi – Karar : 2007/1744).

Öğretmenin Öğrencisini Yaralamaya Teşebbüs Suçunda Soruşturma İzni

Disiplinsiz davranışları nedeniyle durumunu disiplin kuruluna bildirdiği öğrencisinin bir hafta sonra oturduğu lojmanın kapısına gelerek önce okul müdürünün kendisini çağırdığını söylemesi, ardından da babasının kendisiyle görüşmek istediğinden bahisle dışarı çağırması üzerine, bıçak çekip öğrencisi Mesut’a saldırarak bir süre kovaladığı iddiası ile hakkında kamu davası açılan sanığa yüklenen etkili eyleme kalkışma suçu görev sebebiyle işlenen suçlardan olmadığından, 4483 sayılı Yasa uyarınca son soruşturma açılması için idari mercilerden izin alınmasına gerek bulunmayıp, davanın genel hükümlere göre açılması gereklidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Karar : 2004/40).

Ticaret Sicili Memurları Hakkında Soruşturma İzni

İhaleye fesat karıştırma,7201 sayılı Tebligat Kanununa muhalefet, görevi kötüye kullanma, gerçeğe aykırı bilirkişi veya tercümanlık yapma ve güveni kötüye kullanma suçlarından şüpheliler ticaret sicil memurları hakkında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca soruşturma izni şartı gerçekleşmediğinden dosyanın işlemden kaldırılmasına dair karar verilmiş ise de; şüphelilerin üzerine atılı suça ilişkin soruşturmanın genel hükümlere tabi olduğu, keza 4483 sayılı Kanunun 2/2. maddesi gereğince görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümlerin saklı tutulduğu göz önüne alınmalıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi – Karar : 2017/301(.

Muhtarın Görevi Gereği Düzenlediği Suça Konu Belge Nedeniyle Soruşturma İzni Şartı

Suça konu belgenin mahalle muhtarı olan sanığın görevi gereği tanzim edilmiş olduğunun anlaşılması karşısında; 4483 sayılı Kanun’un 2. maddesindeki “Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır” amir hükmü dikkate alınarak, kamu görevlisi olan sanık hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturma izni istenmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, genel hükümlere göre açılan davaya devam olunarak yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 19. Ceza Dairesi – Karar : 2016/14251).

Soruşturma İzni Alınmaması Nedeniyle İddianamenin İadesi

Somut olayda, Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca, İ… Belediyesi Yapı Kontrol Müdürlüğü’nde kaçak yapı birim sorumlusu olarak görevli şüpheli Abdurrahman hakkında, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında yapılan başvuruyu yasal 15 günlük sürede cevaplandırmayarak görevini ihmal ettiği iddiasıyla soruşturma yapılıp kamu davası açılmıştır. İddianamenin iadesi nedeninin, şüpheli kamu görevlisi hakkında 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma izni alınmaması olduğu görülmektedir. Soruşturma izni alınması gerekliliğinin iddianamenin iadesi nedeni olup olmayacağı konusuna gelince; 4483 sayılı Yasa ve benzeri özel soruşturma usulünü düzenleyen diğer yasalar gereğince, ilgili idari merci tarafından soruşturma ve/veya kovuşturma izni verilmeksizin ceza soruşturması yürütülemeyeceğinden ve soruşturma ve kovuşturma şartlarının gerçekleşmediği hallerini de içerecek şekilde 5271 sayılı Yasa’nın 172/1. maddesinde “kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir” hükmü de gözetildiğinde Ceza Yargılama Yasası’nın 174. maddesinde açıkça belirtilmemekle birlikte, iddianamenin iadesi kurumuna ilişkin yasal düzenlemenin amacı gözetildiğinde soruşturma ve kovuşturma şartı niteliğinde bulunması nedeniyle, 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma izni alınmamasının da iddianamenin iadesi nedeni olarak kabul edilmesi bir zorunluluk olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle iddianamenin iadesi kararına karşı yapılan itirazı inceleyen merciin verdiği ret kararı hukuka uygundur (Yargıtay 4. Ceza Dairesi – Karar : 2012/103849.

Liman Başkanlığı Denetleme Memuru Hakkında Soruşturma İzni Şartı

Taksirle ölüme ve yaralamaya neden olma suçundan sanık A. Y.’nın, 5237 sayılı TCY’nın 85/2, 62 ve 50. maddeleri uyarınca sonuç olarak 15.200 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı sanık avukatı tarafından temyiz edilmiş ve dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince onanmıştır.

10.08.1983 tarih ve 491 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 1. maddesine göre kurulan ve Başbakanlığa bağlı Denizcilik Müsteşarlığı’nın taşra teşkilatı bünyesinde faaliyette bulunan İstanbul Liman Başkanlığı’nda, anılan Kararnameye ekli 2 sayılı listede genel idari hizmetler sınıfında gösterilen ve denetleme memuru olarak görev yapan sanığın, genel idare esaslarına göre atanması sebebiyle, kamu hukuku yükümlülüğü altına girdiği, bu nedenle 5237 sayılı TCY’nın 6/c maddesi uyarınca yasalarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasal kararla, bir kamu hizmetinin yürütülmesine “genel idare esaslarına göre” iştirakinin söz konusu olması itibariyle, 5237 sayılı TCY uygulamasında “kamu görevlisi” olduğunda bir duraksama bulunmamaktadır. O halde kamu görevlisi olan sanığın, görevi sebebiyle işlediği ve CYY’nın 2/1-j maddesinde tanımı yapılan suçüstü hali olarak kabulünde olanak bulunmayan inceleme konusu eyleminden dolayı yargılanabilmesi için 4483 sayılı Yasa hükümleri uyarınca ilgili merciden izin alınması zorunludur (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Karar : 2011/46).

Yaralama Suçu Memurun Yargılanması İçin Soruşturma İzni Şart Değil

Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kasten yaralama suçundan şüpheli Halil hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, düzenlenen iddianame soruşturma izni alınmadığı için iade edilmiştir, Yaralama eylemi kamu görevlisi tarafından görev sırasında işlenmiş olsa bile, 4483 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasının olanaksız olduğu ve genel hükümler uyarınca c.savcısı tarafından doğrudan dava açılması gerektiği gözetilmeyerek, 4483 sayılı Yasa hükümleri gereği görevli idari makam tarafından soruşturma izni alınmadığı gerekçesiyle, CYY’nin 174/1. maddesinde öngörülen onbeş günlük süre geçirildikten ve iddianamenin yasa gereği kabul edilmiş sayılacağı hükmü gözetilmeden verilen karar hukuka aykırıdır (Yargıtay 4.Ceza Dairesi – Karar : 2008/15837).

Memurun Zimmet, Rüşvet ve İrtikap Suçu Soruşturma İznine Tabi Değildir

Tedaş İşletmelerinde görevli olan sanığın rüşvet aldığı iddiasıyla, TCY’nın 212/1 ve 219/3-4. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle 25.6.2001 günlü iddianame ile Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, Mahkemece 12.6.2003 gün ve 402-154 sayı ile; “Sanığın görevi bulunmayan bir iş nedeniyle rüşvet aldığı ve menfaat temin ettiği iddiası bulunduğundan bu suçun da TCY’nın 218 ve 219. maddelerine girebilecek nitelikte bulunduğu, memur olan sanık hakkında 4483 sayılı Yasa-nın 3/a maddesi gereğince soruşturma izni alınması gerektiği görüşüyle yargılamanın durdurulmasına ve dosyanın Zeytinburnu Kaymakamlığına gönderilmesine karar verilmiş, Zeytinburnu Kaymakamlığı ise 14.7.2003 günlü yazı ile sanığın kamu iktisadi teşebbüsü olan Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş’nin sözleşmeli personeli olduğu hakkında genel hükümler uyarınca işlem yapılması gerektiği görüşüyle dosyayı Bakırköy C.Başsavcılığına iade etmiş,

Bu suretle olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğundan bahisle gönderilen dosya; Yargıtay C.Başsavcılığının “incelenmeksizin iade” istekli 20.10.2003 gün ve 163206 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

4.5.1990 tarihinde yürürlüğe giren 3628 sayılı Yasanın 23. maddesi ile 1609 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmış, 17. maddesi ile de, “zimmet, irtikap, rüşvet ve maddede sayılan suçlardan sanık olanlar hakkında MMHKM. hükümlerinin, 4483 sayılı yasanın 16. maddesindeki düzenleme uyarınca da 4483 sayılı Yasa hükümlerinin de uygulanamayacağı, kabul edilmiş ayrıca bakan veya vali iznine de gerek görülmemiştir. Böylece C. Savcılarının soruşturma yapma yetkileri daha da genişletilmiştir. 3628 sayılı yasanın 17. maddesinde sayılan suçlar nedeniyle iddianame ile açılan davaların yargılaması sırasında, suç niteliğinin değişmesi halinde, 4483 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen makamlardan soruşturma izni alınmasına gerek bulunmamaktadır. Zira ceza davasının konusu, iddianamede belirtilen maddi vakıalarla sınırlıdır. Mahkeme iddianamede yazılı hukuki nitelendirme ile bağlı olmayıp, değişen suç niteliğine göre ek savunma hakkı tanınmak suretiyle hüküm kurabileceğinden dosyanın izin mercilerine gönderilmesine gerek bulunmamaktadır. Öte yandan, 4483 sayılı Yasanın 3. maddesinin (a) bendinde, ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, görevleri sebebiyle işledikleri suçlarda kaymakam tarafından izin verileceği, 9. maddesinde ise, kaymakam tarafından ”soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine” ilişkin karara karşı yargı çevresindeki Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebileceği öngörülmüş, Ceza Genel Kuruluna her hangi bir görev ve yetki verilmemiştir. Ceza Genel Kurulunun görevi 1684 sayılı Yasanın 1 nci maddesinden doğduğundan ve kaymakamlık yargı yetkisine haiz bir merci olmadığından, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken bir görev çekişmesinden söz etmeye olanak bulunmamaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Karar : 2003/270).

Adliye ve Cezaevi Personeli Hakkında Soruşturma İzni Almadan Doğrudan Soruşturma

2802 Sayılı Hakimler Ve Savcılar Kanunu’nun 114. maddesinde yer alan “Adalet komisyonlarının görevleri şunlardır:

a-) Atamaları doğrudan Bakanlıkça yapılanlar dışındaki adlî ve idarî yargı ile ceza infaz kurumları ve tutukevleri personelinin;

1-) İlk defa Devlet memurluğuna atanacaklardan merkezî sınavda başarılı olanların ilgili yönetmelik hükümlerine göre düzenlenecek sözlü ve gerektiğinde uygulamalı sınavlarını yapmak, hukuk fakültesi ve adalet meslek yüksek okulu mezunlarına öncelik tanımak kaydıyla başarılı olanların atanmalarını teklif etmek.

2-) Aslî Devlet memurluğuna atanmaları, sicil ve disiplin işlemleri, görevden uzaklaştırılmaları, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlemlerini bu Kanun ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerine göre yerine getirmek.

3-) Naklen veya hizmet gereği atamasını, ilgili mahkeme başkanı, hâkim veya Cumhuriyet savcısının görüşünü alarak, yetki alanı içerisinde yapmak.

4-) Geçici olarak görevlendirmesini, yetki alanı içerisinde altı ayı geçmemek üzere yapmak.

b-) Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

İlk defa Devlet memurluğuna atanması teklif edilen personelin atanmaları Bakanlık onayı ile tamamlanır. Bu personelin atanması, eğitilmesi ile ilgili usûl ve esaslar yönetmelikte gösterilir.

Bu madde kapsamındaki personeli, ilgili adalet komisyonunun muvafakati, teklifi veya hizmetin gereği olarak başka bir adalet komisyonunun yetki alanına naklen atama veya geçici olarak görevlendirme yetkisi Adalet Bakanlığına aittir.”, yine anılan Kanun’un 116. maddesinde yer alan “Bu kısımda yazılı memurların görevlerinden doğan suçlarından dolayı bulundukları yer Cumhuriyet savcılığınca doğrudan doğruya genel hükümler dairesinde soruşturma ve kovuşturma yapılır.” ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 161/5. maddesinde yer alan “Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır” şeklindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, ceza infaz kurumları ile tutukevleri personelinin görevlerinden doğan suçlarından dolayı bulundukları yer Cumhuriyet savcılığınca doğrudan doğruya genel hükümler dairesinde soruşturma ve kovuşturma yapılacağı dikkate alınmadan merciince yapılan itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir (Yargıtay 5.Ceza Dairesi – K:2017/3319).

Geçici Personel Hakkında Memurlara İlişkin 4483 Sayılı Soruşturturma Usulleri Uygulanamaz

   657 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği belirtilmiş, maddenin (A) fıkrasında memur, (B) fıkrasında sözleşmeli personel, (C) fıkrasında geçici personel, (D) fıkrasında ise işçi tanımlanmıştır. 5. maddesinde de bu Kanun’a tabi kurumların bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacağı belirtilmiştir. Geçici personelin tanımlandığı 4/C maddesinde; geçici personel, bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı’nın ve Maliye Bakanlığı’n görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimseler olduğu belirtilmiştir. Aktarılan kural ile, kamuda istihdam şekillerinden olan geçici personel statüsünün tanımı yapılarak, Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak hangi işlerin bir yıldan az süreli veya mevsimlik olduğunu, bu personelin sayısını, ödenecek ücreti ve sözleşme şartlarını belirleme yetkisi Bakanlar Kurulu’na bırakılmaktadır. Geçici personel statüsü, belli bir vasıf gerektirmeyen, daha çok bedensel çalışmalara ağırlık veren, başlangıç ve bitişi belli olan, süreli işlerde çalışmayı öngörmektedir. Bu personel, idare ile yaptıkları bir sözleşme uyarınca idare için belirli bir iş yapan kişi konumundadır ve yaptıkları iş, geçici veya mevsimlik olup, asli ve sürekli görevlerden de sayılmaz. Bu nedenle geçici personel; Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında belirtilen memur ve diğer kamu görevlileri kavramı dışında kalan, sözleşme ile çalıştırılan, işçi de olmayan, kendine özgü istisnai bir istihdam türüdür. (Danıştay 12. Dairesi – Karar No:2017/ 2488)

Doktor (Hekim) Hakkında Soruşturma İzni Alınması Gerekli midir?

İzmir SSK Bozyaka Eğitim Hastanesinde doktor olan sanıklar M.A, A.R.E, A.K. ile aynı hastanede hemşire olarak çalışan sanıklar Y.Ç ve F.A’nın 657 sayılı yasaya tabi memur statüsünde görev yapıp yapmadıkları araştırıldıktan sonra haklarında (doktorlar hakkında) 4483 sayılı yasa uyarınca soruşturma izni alınması gerekip gerekmediği tartışılıp değerlendirilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırıdır (Yargıtay 9. Ceza Dairesi – Karar: 2008/2)

Kamu Görevlisinin Görevine Girmeyen İş Yapması

Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, görevleri sebebiyle işledikleri suçlar yönünden uygulanacak soruşturma usulleri 4483 sayılı Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’da gösterilmiş olup gerek Anayasa’da gerekse 4483 sayılı Kanun’da belirtilen memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında genel hükümlere göre soruşturma yapılabilmesinin kanunlarla getirilecek istisnalarla mümkün olabileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir.

765 sayılı TCK’nın uygulaması yönünden kimlerin memur sayılacağı, anılan Kanun’un 279. maddesinde hüküm altına alınmış, belirtilen maddenin birinci fıkrasında iki bent hâlinde yapılan düzenlemeyle “kamu görevi” yapanlar, aynı maddenin ikinci fıkrasında iki bent hâlinde yapılan düzenlemeyle de “kamu hizmeti” yapanlar şeklinde bir ayırıma yer verilmiştir. Bu düzenleme ile “kamu görevi” yapanların Ceza Kanunu uygulamasında memur sayılacakları, buna karşın “kamu hizmeti” yapanların “memur” sayılmayacakları ilke olarak benimsenmiştir.

5237 sayılı TCK’da ise, 765 sayılı TCK’nın uygulamasında duraksamalara neden olan “kamu görevi” ve “kamu hizmeti” gibi ikili ayırımı reddeden görüş benimsenerek, 765 sayılı TCK’daki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları gidermek amacıyla, memur kavramını da kapsayacak biçimde “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiş, 5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının ( c ) bendinde; “Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” denilmek suretiyle de “kamu görevlisi”nin tanımı yapılmıştır. Yapılan bu tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak ölçüt, görülen işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Kamusal faaliyet de, anılan maddenin gerekçesinde; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” şeklinde tanımlanmış ve “Kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk tüzel kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” belirtilmiştir.

Ayrıca kamuya ait yetki ve gücü kullanacak organların bu kamusal faaliyetlerine genel idare esaslarına göre katılan ve yardım edenlerin de “kamu görevi” yaptıklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Bu nedenle; TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile, madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan Ceza Kanunu bakımından kamu görevlisi sayılan her kişinin 4483 sayılı Kanun kapsamında ceza kovuşturmasında da kamu görevlisi (memur) sayılmasına imkân yoktur. Zira Ceza Kanunu’nun kamu görevlisi saydığı kişiler devlet veya kamu kuruluşu çalışanı olabileceği gibi devlete veya böyle bir kuruluşa bağlı olmadan çalışan kimseler de olabilir. Örneğin, TCK’nın, “kamu görevlisi” kavramının tanımının yapıldığı 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin gerekçesinde belirtildiği üzere tanıklar, tanıklık faaliyeti kapsamında kamu görevlisi sayıldıkları hâlde, bu kişiler hakkındaki ceza soruşturma ve kovuşturması 4483 sayılı Kanun’a göre yapılmayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Ulaştırma Bakanlığı … 16. Bölge Müdürlüğü 164. Şube Şefliğine bağlı araç muayene istasyonunda büro memuru olarak çalışan sanık …’nin, sigortacılık işi ile uğraşan inceleme dışı sanık … ile beraber hareket ederek, trafik veya vergi borcu bulunduğu için muayenesi yapılamayan araçlara sahte araç muayenesi yaptığı iddiasıyla sanık hakkında TCK’nın 204/2. maddesi uyarınca kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçundan cezalandırılması istemiyle dava açılmış ise de sanığın araç muayene işlemlerinde yetkili olmayıp araç muayene istasyonunda büro görevlisi olarak çalıştığının anlaşılması karşısında, sanığın gerçekleştirdiği iddia edilen araç muayene işlemlerini görevi gereği düzenlemeye yetkili olmadığından atılı suçun sabit olduğunun kabul edilmesi hâlinde sanığın eyleminin TCK’nın 204/1. maddesinde düzenlenen resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı, 4483 sayılı Kanun’un birinci maddesinde geçen “görevi sebebiyle işlenen suç” kavramının, memuriyet ve kamu görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen, diğer bir ifadeyle failin memur veya kamu görevlisi olmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü suçlarla sınırlı olduğu, sanığın araç muayenesini gerçekleştirme konusunda bir görevi olmayıp araç muayenesi işleminin gerçekleştirildiği … 16. Bölge Müdürlüğü 164. Şube Şefliğinde büro memuru olmak dışında bir sıfatı bulunmadığından sanık hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturma izni alınmasına gerek olmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır (Ceza Genel Kurulu 2019/490 E. , 2022/108 K.).

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması, soruşturma izni alınmasına bağlı olduğundan ceza soruşturmasının ön aşamalarından itibaren savunmanın bir ceza avukatı tarafından yapılması yararlı olacaktır. Özellikle “memur suçları” olarak bilinen tüm suçlarda soruşturma usulleri ve izin süreci, maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyen bir prosedüre neden olduğundan, avukatların, sürecin tüm aşamalarını hukuki bir süzgeçten geçirmeleri gerekir.